政府特別補佐人（横畠裕介君） 吉田総理は、憲法第九条について、昭和二十一年六月二十六日の衆議院本会議において、戦争放棄に関する本案の規定は、直接には自衛権を否定してはおりませぬが、第九条第二項において一切の軍備と国の交戦権を認めない結果、自衛権の発動としての戦争も、また交戦権も放棄したものでありますなどと答弁し、また、同月二十八日の衆議院本会議において、戦争放棄に関する憲法草案の条項におきまして、国家正当防衛権
国内法の正当防衛権と比較すれば、両者は不即不離の関係にあり、切り離して考えること自体が不自然ではないでしょうか。 さて、憲法解釈には、有権解釈と私的解釈があります。有権解釈は、最高裁判決、国会での議論の積み重ね、国会決議、政府見解がそれに当てはまるでしょう。最も重要な意味を持つのは最高裁判決であることは、憲法八十一条が、憲法解釈についての最終判断を有するのは最高裁と記されているからであります。
国家の正当防衛権、これを普通自衛権というふうに私どもは考えてきたわけですけれども、これは十九世紀の頃から国際慣習法上認められていたと言われています。これは何かというと、自分の国が攻められたらそれを反撃する、そういう権利であります。それに対して集団的自衛権というのは、この国連憲章ができるまで誰も知らなかった概念なんですね。
ですから、これを二つ両方同じように自衛権といって議論をされるというのが一部の方々の特徴でもあるんですけれども、個別的自衛権、国家の正当防衛権といって認識されていたものは、国連憲章ができるまではですよ、不戦条約の頃までは少なくとも、自分自身の国が侵害をされた、武力攻撃を受けたという場合の自衛権しか国際法学上頭になかった。
個別的自衛権は、さっきもちょっと言及がありましたが、個人でいえば正当防衛権に当たるような感じで考えていいのではないか。つまり、その国がやられたときはやり返すぞという形に持っていってこれはおかしくないんじゃないかな。 そこで、集団的自衛権はどう考えたらいいんだろう。これは、国家あるいは国家連合の契約に関係があるのではないか。
○園田（康）委員 憲法解釈という意味でいけば、私も、今何人かの委員の方からも御指摘があったように、集団的あるいは個別的自衛権というものは自然権の中にあって、正当防衛権の、刑法三十六条ですよね、その中の、人間が自然権として保有しているものと同等に、国家の自然権として保有しているものであるというふうには私も理解もできますし、解釈もしております。
個別的自衛権は、例えば、個人の正当防衛権になぞらえたり、あるいは国際法上の当然の権利として正当化されたりしますが、何よりも憲法上明文がないことが、立憲的な解釈上、重大な問題であります。 ともあれ、従来の政府解釈は、曲がりなりにも、禁止されていないから可能であるといった乱暴な考え方はとりませんでした。その限りでは、立憲主義の一線を守る姿勢があったというふうに見ることもできます。
一つは、いわゆる個人の正当防衛権があるように国家にもそういう権利がある、こういう解釈でしたけれども、これは例えとして非常に問題があるわけでありまして、きょうのお話の中でもありましたように、要するに、人権の主体は個人、自然人でありまして、国家ではないわけでありますから、個人個人になぞらえてそのような例えを持ってくるのはいかがなものかと。
まあ一番今度の我々の世界でいえば正当防衛権であるとか緊急避難権であるとかというのは、そういった問題と関連しているというふうにも言われているわけですが、こういった生存権といったような自然権に対して憲法がある程度の制約を加えるような憲法はそもそも成り立つのかどうか、その辺の関係をどのように憲法学者の先生方は御認識なのか、まず三先生、短くて結構ですから教えていただきたいと思います。
○山崎力君 今回の私どもの議論の中で一部出てきたんですが、これは集団的自衛権の問題との絡みなんですが、政府見解では、集団的自衛権は認められているけれども行使できないのだと、こういう解釈のようでございますが、日本国憲法の、私ももう三十年以上前、学生時代習った記憶で、それ以来大してあれがないんですけれども、九条の場合のあれを、文言をそのまま読みますと、国家としての正当防衛権を否定する内容ではないのかなと
○池田幹幸君 小田中参考人、あと二点ほどお伺いしたかったんですけれども、時間が非常に短くなりましたので簡単に伺いたいと思うんですが、御専門のお立場からの正当防衛権の話伺いました。時間がないから繰り返しませんけれども、全くそのとおりだと思うんです。
○参考人（小田中聰樹君） 正当防衛権はあると思います。しかし、それは軍事による、軍事力による正当防衛ということについては、憲法九条は軍事力を持たないというふうに言っているわけですから、これは否定されているものだというふうに考えます。
このとき、六月二十五日に吉田茂氏は、本会議の上程に際して、国家正当防衛権による戦争は正当なりというが、これを認めることは有害とすべての戦争を否定したわけであります。
ですから、任務の遂行のために持っていった装備を使うというのは、私は、個人としての正当防衛権の行使ではなくて、まさに組織としての、組織体としての武器の使用になりますから、これは武力行使に当たるというふうに思います。 それと、先ほど言いました政府の考え方は狭いというのは、これは、兵たん活動なんかも含めて私は武力の行使というふうに考えております。
それから、集団で正当防衛権を使うことはあるのかというお尋ねでございますが、武器の使用の場合には、それは個人でございます。しかしながら、その場に上官がありますときは、それぞれ個々がばらばらに勝手な判断で撃つということになりますと、かえって不測の事態を招きかねないわけでございまして、上官が現場にあるときは上官の指揮に従う、しかし、それは個人が行うというような法的性質を何ら変更するものではございません。
○照屋委員 実定法上の正当防衛論というのは、まさに、あらかじめ予想するんじゃなくして、その時点において、自分の生命、身体に対する急迫不正の侵害が起こった、こういうことでなければ、自分の命を守るために、安全を守るために正当防衛権は行使できないんですよ。それを、あらかじめ予想して、それに備える武器を持っていくなんというのは、私は、論理矛盾だというふうに思います。
すなわち、自然権的正当防衛権の国家としての放棄ではないかという考え方があるわけです。ですから、そこのところについての法理解釈をどのようにコスタリカでは取っているのかという点が一点。 それから二点目は、武力紛争になったときに抵抗はしないという考え方なのか。すなわち、占領は許すと、こういう覚悟を決めてこの政策を取っているのかどうか。
それは、自衛隊に国際標準の任務達成のための武器使用権限を与えず、相変わらず自然権的正当防衛権の延長にすぎない武器使用権限しか持たせず送り出そうという内容なのではないか、それは隊員にとっても危険であるし、また不十分な活動しかできない法案ではないのかという懸念が多くのメンバーにもあったからであります。
ところが我が国の場合は、自然権的な個人的な正当防衛権のみです。分かりやすくいうと、自衛隊員が拉致誘拐された場合、救出作戦ができるか。できない。できない。できない。それはどうすんだと。イラクの警察に一一〇番か、外国軍に頼むしかない。それからまたゲリラが襲ってきた時追い払うことはできるが、二度三度と襲って来させないために制圧できるか。できない。できない。これだとですね、仕事にならんだろうと。
攻めてこられたらそれをはね返すというのは正当な防衛権であると、これは当然の正当防衛権であるというふうに考えます。しかしながら、これが本当に正当であるためには、民間人を巻き込む誤爆というものは絶対に許されてはならないと思います。
先に申し上げておきますけれども、集団的自衛権の本質を集団的正当防衛権と認識してその定義を定めるべき、これが長官の日ごろの御持論でありますが、それはそれとして、そんな難しい話じゃなくて、今日はテレビも見ていますし、私の後援会の人たちも楽しみにして見てくれておりますので、私の後援会が知的水準が低いと言ったらたちまち怒られますけれども、とにかく分かりやすくその集団的自衛権というものを説明していただきたいと
○公述人（横田力君） まず、自然人である我々にとっての正当防衛権というのは当然ですね。これは、不当、急迫不正な侵害に対するそれなりの、必要最小限というか、比例原則を維持した上での反撃ないしはそれを峻拒するという行動においては、これは正当行為ないしは違法性というものは阻却されるというのは当然のこれは法理ですから。
しかも、ＰＫＯの任務につく兵士の教育、訓練に使われる国連ＰＫＯ初級者ハンドブックは、国連要員は、自己防衛の権利、正当防衛権ばかりでなく、デッドリーフォース、相手を死に至らしめる武力行使の権利があると述べています。このようなＰＫＯに、日本はどうして参加できるのですか。外務大臣の明確な答弁を求めます。 いわゆる防衛対象を自己の管理下の者へ拡大することについて防衛庁長官に伺います。
○吉岡吉典君 外務省、もう一つ、私さっき一緒に質問したつもりですけれども、隊員に対する攻撃があった場合、それが同じ部隊にいる外国の隊員に対する攻撃であろうと、それに対して正当防衛権を発動するということは、これは国連憲章で言うところの、五十一条で言うところの個別的、集団的自衛権とは違った考えに立つものだというふうに考えますが、それはどうですか。
ニハ我々ノ考ヘデハ二ツノ種類ノ戦争ガアル」、「一ツハ正シクナイ不正ノ戦争デアル」、「同時ニ侵略サレタ国ガ自国ヲ護ル為メノ戦争ハ、我々ハ正シイ戦争ト言ツテ差支ヘナイト思フ」、「一体此ノ憲法草案ニ戦争一般放棄ト云フ形デナシニ、我々ハ」、これは共産党はですよ、「之ヲ侵略戦争ノ放棄、斯ウスルノガモツト的確デハナイカ」というような発言に対して、吉田総理は、「戦争放棄ニ関スル憲法草案ノ条項ニ於キマシテ、国家正当防衛権